Als er een straf wordt opgelegd, dan heeft de overtreder een zwijgrecht. Dat staat in artikel 5:10a Awb. Dat houdt in dat hij niets hoeft te verklaren. In dat geval moet de overheid (de toezichthouder, het bestuursorgaan of de rechter) hem daarop wijzen (de ‘cautie’). Zij kunnen de overtreder dan niet verplichten om mee te werken. In dit blog lees je vanaf wanneer de overtreder mag zwijgen.

Wat is een straf?

Artikel 5:10a Awb bepaalt dat bij een bestraffende sanctie, de overtreder niet verplicht is om te verklaren. Een bestraffende sanctie is volgens de Awb (zie artikel 5:1 Awb): “een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen“. Dat zijn dus niet alle sancties. In grote lijnen zijn bestuurlijke boetes altijd bestraffende sancties. De last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang zijn nooit bestraffende sancties. Dat zijn herstellende sancties. Andere maatregelen kunnen onder omstandigheden bestraffend zijn.

Meewerken, tenzij

In het bestuursrecht moet je meewerken aan het toezicht (artikel 5:20 Awb). Dit betekent dat je ook een verklaring moet afleggen. In de zogenaamde ’toezichtfase’ moet je dus meewerken. Op het moment dat de ‘opsporingsfase’ of ‘handhavingsfase’ begint, mag je zwijgen. De vraag wanneer het onderzoek van de toezichtfase naar de handhavingsfase verschiet bepaalt dus wanneer de overtreder nog verplicht is om mee te werken. Dat bepaalt dus ook vanaf wanneer de overtreder zich mag beroepen op zijn zwijgrecht.

Vanaf wanneer heeft de overtreder het zwijgrecht?

De hoogste bestuursrechters, in de vorm van een zogenaamde ‘grote kamer’ van de Afdeling, hebben in een uitspraak van 27 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2115) samen bepaald wanneer je mag zwijgen. Dat is ook het moment waarop de cautie moet worden gegeven. Dat moment wordt als volgt bepaald:

• (1) de cautie (de waarschuwing dat iemand niet verplicht is om een verklaring te geven) moet worden gegeven als “naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie”.

En wat was niet wordt gewezen op het zwijgrecht?

Daarnaast hebben de hoogste bestuursrechters ook bepaald wat de gevolgen zijn van het niet wijzen op het zwijgrecht.

• (2) als de cautie ten onrechte niet is gegeven betekent dit dat “de verklaring van de betrokkene in de regel niet [kan] worden gebruikt als bewijs voor feiten die aan de [bestraffende] sanctie ten grondslag zijn gelegd”;
• (3) als een verklaring onder dwang is verkregen (bijvoorbeeld via toepassing van artikel 5:20 Awb), dan mag die verklaring niet worden gebruik als bewijs voor een bestraffende sanctie.

Let op: dit wijkt af van de Awb

Voor de goede orde. In artikel 5:10a Awb staat (kort samengevat) dat het bestuursorgaan (de toezichthouder) pas de cautie hoeft te geven als hij van plan is om een bestraffende sanctie op te leggen. Dat is dus anders. Die formulering is dus terzijde gesteld door de hoogste bestuursrechters. Zie ook mijn eerdere blog hierover.

 Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.