CBb 25 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:42 – schending rechten van de verdediging: toezichthouder heeft verdediging grotendeels onmogelijk gemaakt door verkoper tabak niet direct (maar pas 2 maanden later) te confronteren met mogelijke schending Tabaks- en rookwarenwet.

Print deze pagina

2.1. De rechtbank heeft het beroep van verweerder tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het primaire besluit herroepen, onder bepaling dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en dat de staatssecretaris de proceskosten en het griffierecht aan verweerster vergoedt. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiseres verweerster moet worden gelezen en voor verweerder de staatssecretaris:

“3.3 De rechtbank stelt vast dat eiseres niet direct is geconfronteerd met de bevindingen van de (assistent) inspecteurs. Omdat de toezichthouders in het kader van hun nalevingsonderzoek kennis dienen te vergaren van alle relevante feiten en omstandigheden, met inbegrip van feiten en omstandigheden die ontlastend kunnen zijn, lag het in de rede dat de toezichthouders eiseres direct van hun bevindingen op de hoogte hadden gesteld, teneinde haar in de gelegenheid te stellen om een verklaring af te leggen waarom is nagelaten een legitimatiedocument te vragen. Dat geldt te meer omdat het criterium ‘onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt’ de verkoper van tabaksproducten er onvermijdelijk toe dwingt een inschatting van iemands leeftijd op basis van uiterlijke kenmerken te maken, welke inschatting voor discussie vatbaar kan zijn. Bovendien is niet uit te sluiten dat de leeftijd van een koper al eerder gecontroleerd is en dat daarom niet opnieuw om een legitimatiedocument wordt gevraagd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van deze rechtbank van 29 augustus 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6833). De toezichthouders hadden de verkoper dan ook direct moeten vragen waarom geen legitimatiedocument is gevraagd. In dit geval is dit niet gebeurd, maar is eerst elf dagen later telefonisch contact opgenomen met de echtgenoot van eiseres, van wie niet is komen vast te staan dat hij bij de gewraakte verkoop van tabaksproducten aanwezig was. Daarbij komt nog dat van dat gesprek geen proces-verbaal of gespreksverslag is opgemaakt, zodat onduidelijk is of hem enkel een boete is aangezegd of dat hij daarbij ook is geconfronteerd met de relevante feiten en omstandigheden omtrent de overtreding. Daarmee verschilt deze zaak wezenlijk van de door verweerder in het bestreden besluit aangehaalde uitspraak van het CBb van 10 april 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:125), die op een andersoortige overtreding betrekking had en in welk geval uit een proces-verbaal wel bleek dat een dag na de inspectie mededeling van de overtreding en de relevante feiten was gedaan. Dat laatste is hier niet het geval. Hierdoor is, zoals deze rechtbank eerder in een vergelijkbare zaak heeft overwogen (zie de uitspraak van 24 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1413), niet alleen op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor, maar dient het onderzoek naar overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tbr, als onvolledig en ondeugdelijk te worden aangemerkt.

Nu eiseres eerst op 16 november 2018 door toezending van het relaas en het rapport op de hoogte is gesteld van de toedracht van de overtreding, stelt zij zich daarnaast terecht op het standpunt dat haar in deze omstandigheden de mogelijkheid tot het voeren van een inhoudelijk verweer vrijwel geheel is ontnomen. Nu niet is gebleken dat eiseres eerder dan 16 november 2018 op de hoogte is gebracht van de relevante feiten omtrent de overtreding, acht de rechtbank het tijdsverloop van ruim twee maanden tussen de gestelde overtreding en de toezending van het relaas te lang om eiseres in staat te stellen om een concreet op de zaak toegespitst inhoudelijk verweer te voeren.

4. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het rapport niet is gebaseerd op een volledig en deugdelijk onderzoek van alle relevante feiten en omstandigheden. Daarmee is eiseres in haar in artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM neergelegde verdedigingsrechten geschaad. De boete kan om die reden geen standhouden. Het beroep is reeds hierom gegrond. Wat eiseres verder nog heeft aangevoerd behoeft geen bespreking.”

[…]

3.1.1 De staatssecretaris stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank het beroep van verweerster ten onrechte gegrond heeft verklaard. Hij kan zich niet vinden in het oordeel van de rechtbank dat het boeterapport niet is gebaseerd op een volledig en deugdelijk onderzoek van alle relevante feiten en omstandigheden, omdat verweerster tijdens de inspectie niet direct van de bevindingen op de hoogte is gesteld en niet in de gelegenheid is gesteld een verklaring af te leggen waarom geen legitimatiedocument is gevraagd. De redenen die de rechtbank geeft voor de mogelijkheid tot het afleggen van zo’n verklaring zijn niet relevant. Dat de leeftijdsinschatting van de verkoper van tabaksproducten voor discussie vatbaar kan zijn, is waar, maar in een dergelijk geval dient op grond van artikel 8 van de Tbr nu juist om een legitimatiedocument te worden gevraagd. De mogelijkheid dat de leeftijd van een koper al eerder is gecontroleerd en daarom niet nogmaals om een legitimatiedocument is gevraagd, is in dit geval niet aan de orde, omdat tijdens de inspectie is gebleken dat de leeftijd van de koper onder de achttien jaar ligt (vijftien jaar) en daarom onmogelijk eerder op een juiste wijze kan zijn vastgesteld dat hij de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt. Het is mogelijk dat een eerdere vatstelling van de leeftijd van de koper verweerster niet kan worden verweten, bijvoorbeeld in het geval van een vals legitimatiedocument, maar dan dient verweerster een dergelijk verweer te voeren. Het oordeel van de rechtbank dat de toezichthouders direct hadden moeten vragen waarom geen legitimatiedocument is gevraagd, is bovendien niet verenigbaar met vaste jurisprudentie van het College en de rechtbank dat anonieme inspecties zijn toegestaan. In andere zaken met een gelijke inspectiewerkwijze, waarin de verkoper tijdens de inspectie evenmin is gevraagd naar een verklaring, is ook niet geoordeeld dat het onderzoek onvolledig en ondeugdelijk was (zie de uitspraken van de rechtbank van 15 januari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:282, en 27 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9930). In het hoger beroep tegen voornoemde uitspraak van 27 december 2016 heeft het College evenmin geoordeeld dat sprake was van ontoereikend onderzoek (zie de uitspraak van 29 maart 2018, ECLI:NL:CBB:2018:165).

3.1.2. Verder stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat het oordeel van de rechtbank dat verweerster vrijwel geheel de mogelijkheid is ontnomen om verweer te voeren geen stand kan houden. De telefonische terugkoppeling van 19 september 2018 aan (de echtgenoot van) verweerster wordt hierbij door de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing gelaten, omdat onduidelijk zou zijn of de echtgenoot van verweerster tijdens het telefoongesprek is geconfronteerd met de relevante feiten en omstandigheden omtrent de overtreding. Dit blijkt uit het door de staatssecretaris in beroep overgelegde afschrift van de registratie van het contactmoment uit het inspectieregistratiesysteem van de NVWA. Het onderwerp van het contactmoment is ‘Afmelden maatregel’ en dit is een vast onderdeel van de werkwijze bij dit soort inspecties door de toezichthouder, die na een inspectie contact opneemt met de betrokkene om de inspectie toe te lichten. In een geval als het onderhavige wordt bij een afmelding standaard met de betrokkene besproken wanneer de inspectie heeft plaatsgevonden, wat de bevindingen waren, dat naar aanleiding van de overtreding een rapport van bevindingen wordt opgemaakt en wat het vervolg van de procedure is. Dat in dit geval aan de echtgenoot van verweerster ook daadwerkelijk de bevindingen en de procedure zijn toegelicht, blijkt uit de reactie van de echtgenoot van verweerster, dat hij het vervelend vond en het rapport zou afwachten. Gelet hierop was verweerster op 19 september 2018 – elf dagen na de inspectie – bekend met de relevante feiten en omstandigheden omtrent de overtreding en is inhoudelijk verweer voeren haar niet onmogelijk gemaakt. Dat met de echtgenoot van verweerster is gesproken doet hier niet aan af, omdat de echtgenoot feitelijk mede-eigenaar van de onderneming is. Uit de website van de onderneming van verweerster blijkt dat verweerster en haar echtgenoot samen de zaak drijven. Bovendien draagt de onderneming de voornaam van de echtgenoot van verweerster. Ook blijkt uit het uittreksel uit het handelsregister dat het e-mailadres van de onderneming het e-mailadres is van de echtgenoot. Dat de eenmanszaak is ingeschreven op naam van verweerster lijkt dan ook slechts een formaliteit.

[…]

Oordeel CBb:

4.3. Het College stelt vast dat volgens het rapport van bevindingen van 9 november 2018 de twee (assistent) inspecteurs op 8 september 2018 zouden hebben geconstateerd dat verweerster artikel 8, eerste lid, van de Tbr heeft overtreden. Het rapport van bevindingen, dat ten grondslag ligt aan de boeteoplegging, is op 16 november 2018 aan verweerster toegezonden. Anders dan de staatssecretaris betoogt, kan uit het afschrift van de registratie van het contactmoment uit het inspectieregistratiesysteem van de NVWA van 19 september 2018 niet worden afgeleid dat verweerster vanaf dat moment op de hoogte was van de voorgenomen boete. Het College acht daarvoor van belang dat het gesprek niet heeft plaatsgevonden met verweerster, maar met haar echtgenoot, terwijl in het handelsregister van de Kamer van Koophandel verweerster staat ingeschreven als eigenaar van de eenmanszaak en niet (ook) haar echtgenoot. Dat het cafetaria dezelfde naam heeft als de echtgenoot van verweerster en dat zijn e-mailadres in het handelsregister is vermeld, maakt niet dat de staatssecretaris kon volstaan met een terugkoppeling aan de echtgenoot van verweerster. Ook blijkt uit het afschrift niet wat is besproken, nu daarin enkel is opgenomen dat er met de echtgenoot van verweerster is gesproken, dat hij het vervelend vond en het rapport afwacht. Verder is niet duidelijk wie de afmelding heeft gedaan en dus ook niet of diegene op de hoogte was van de aard van de geconstateerde overtreding of uitsluitend de administratieve afmelding deed. Dat, zoals de staatssecretaris betoogt, het ‘afmelden van een maatregel’ een vast onderdeel is van de werkwijze bij dit soort inspecties en bij een dergelijke afmelding met de betrokkene wordt besproken wanneer de inspectie heeft plaatsgevonden, wat de bevindingen waren, dat naar aanleiding van de overtreding een rapport van bevindingen wordt opgemaakt en wat het vervolg van de procedure is, blijkt niet uit het overgelegde afschrift. Dit betekent dat verweerster voor het eerst op 16 november 2018 door toezending van het rapport van bevindingen op de hoogte is gesteld van de toedracht van de overtreding.

4.4. Het College oordeelt het tijdsverloop van ruim twee maanden tussen de gestelde overtreding en de toezending van het relaas te lang om verweerster in staat te stellen om een concreet op de zaak toegespitst inhoudelijk verweer te voeren. Hiermee is verweerster in haar in artikel 6, derde lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde verdedigingsrechten geschaad. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat om deze reden de boete geen stand kan houden.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2022:42

Print deze pagina

Leave a Reply

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.