Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Was KSA bevoegd om [naam 1] een aanwijzing te geven voor overtreding van artikel 16 van de Wwft (MOT-meldingen aan de FIU)?
Overwegingen rechtbank
3.1Over de overtreding van en de aanwijzing ter zake van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“5.1 [naam 1] heeft drie transacties niet gemeld bij de FIU waarbij de zakelijke relatie is beëindigd, omdat er sprake was van vermoeden van witwassen. Dit is in strijd met artikel 16, vierde lid, onder b, van de Wwft.
[naam 1] heeft 11 transacties niet gemeld onder de indicator zoals genoemd in de bijlage bij artikel 4, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 in tabel 2 voor een speelcasino. […] Dit is in strijd met artikel 16, eerste lid, van de Wwft.
5.2Niet in geschil is dat [naam 1] de onder 5.1 genoemde meldingen niet onverwijld heeft gedaan en dat zij daarmee niet heeft voldaan aan de ingevolge de Wwft op haar rustende verplichting. Dat betekent dat er sprake is van een overtreding die op grond van artikel 28 van de Wwft de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing creëert. Dat [naam 1] na het zienswijzegesprek naar aanleiding van het voornemen tot het geven van de aanwijzing de meldingen alsnog heeft gedaan, maakt dit niet anders. Noch uit artikel 28 van de Wwft noch uit artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht en de toelichtingen op deze artikelen volgt dat van een doorlopende overtreding sprake moet zijn om een aanwijzing te mogen geven tot het volgen van een gedragslijn. KSA heeft er ter motivering voor haar besluit om [naam 1] een aanwijzing te geven terecht op gewezen dat het bij [naam 1] om meerdere overtredingen van dezelfde aard over een langere periode gaat en dat [naam 1] ook na het voornemen van 29 juli 2019 niet accuraat heeft gehandeld door pas op 4 september 2019, een dag na het zienswijzegesprek, de meldingen alsnog te doen. Hieruit heeft de KSA kunnen afleiden dat [naam 1] haar verplichting tot melding structureel niet goed naleefde en zich, ook nadat zij er door middel van een voornemen op was gewezen, het belang van tijdig melden nog steeds onvoldoende had aangetrokken. Nu het doen van tijdige meldingen essentieel is om tot een effectieve bestrijding van witwassen te komen (Kamerstukken II, 2004/05, 29 990, nr. 3, blz. 7), kan de rechtbank de KSA dan ook volgen in haar oordeel dat gevaar voor herhaling van de overtreding bestond. De rechtbank wijst in dit verband, ter vergelijking, naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571) en naar de uitspraak van het CBb van 10 december 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:662), waaruit volgt dat een last kan worden opgelegd indien een overtreding heeft plaatsgevonden en gevaar voor herhaling voor de hand ligt.”
Standpunten [naam 1] en KSA
3.2[naam 1] betoogt dat een aanwijzing op grond van artikel 28 Wwft alleen kan worden gegeven indien deze strekt tot het beëindigen van een overtreding en dat, nu daarvan geen sprake (meer) was, KSA in zoverre onbevoegd was de aanwijzing op te leggen. [naam 1] heeft,
onbetwist, de (in totaal veertien) meldingen op 4 september 2019 alsnog gedaan. Dat is vóór het aanwijzingsbesluit. De regel is dat de aanwijzing moet zijn gericht op het beëindigen van een bestaande overtreding. Onder verwijzing naar twee uitspraken wijst [naam 1] erop dat ook de rechtbank daarvan uitgaat (zie uitspraken van 5 februari 2021,ECLI:NL:RBROT:2021:13638, 6.3, en 9 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3342, 5.5-5.6). Verder wijst [naam 1] in dit verband op voorbeelden uit de handhavingspraktijk van De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten. Volgens [naam 1] heeft de rechtbank de aard van de normen in artikel 16 Wwft miskend. Die normen verplichten een instelling niet om doorlopend aan bepaalde organisatorische of integriteitseisen te voldoen, maar alleen om in concrete gevallen een melding aan de FIU te doen. [naam 1] betoogt verder dat het opleggen van een aanwijzing niet mogelijk is, omdat het hier gaat om een voltooide overtreding. Tot slot betoogt zij dat de verwijzingen in de aangevallen uitspraak naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) en het College niet opgaan, omdat het daarin niet om een aanwijzing, maar om een last onder dwangsom gaat. Het enkele gevaar voor herhaling van een overtreding biedt – anders dan bij een last onder dwangsom – geen grondslag voor een aanwijzing. Dat er ‘gevaar voor herhaling’ bestond, is overigens in het geheel niet onderbouwd en bovendien door de rechtbank ingebracht zonder dat KSA dit aan haar besluiten ten grondslag heeft gelegd.
3.3.1Volgens KSA strekt een aanwijzing tot het beëindigen of ongedaan maken van een overtreding dan wel tot het voorkomen van herhaling van een overtreding. Daartoe heeft zij verwezen naar de volgende passages uit de geschiedenis van de totstandkoming van respectievelijk de Wet op het financieel toezicht (Wft), de Wwft en de Wijziging Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT) en Wet identificatie bij dienstverlening.
“De bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing strekt er namelijk enkel toe om een persoon die een bij of krachtens de Wft gegeven bepaling heeft overtreden te corrigeren. De aanwijzing is een reparatoire sanctie die is gericht op het beëindigen of ongedaan maken van een overtreding van een publiekrechtelijk voorschrift dan wel het voorkomen van herhaling ervan.”
(Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 41, blz. 62)
“Om de kennis, de administratieve organisatie en de interne controle bij een meldende instelling te waarborgen is bij de wijziging van de Wet melding ongebruikelijke transacties ter explicitering van de reikwijdte en versterking van het toezicht de bevoegdheid gecreëerd aanwijzingen te geven wanneer er geconstateerd wordt dat een meldende instelling niet voldoet aan de wettelijke voorschriften.”
(Kamerstukken II, 2007-2008, 31 238, nr. 3, blz. 34)
“Toezicht op de naleving van de voorschriften van de Wid en de Wet MOT is wezenlijk anders van aard dan prudentieel of gedragstoezicht. Waar prudentieel toezicht zich richt op de soliditeit van een financiële instelling en gedragstoezicht ziet op het gedrag van een dergelijke instelling tegenover marktpartijen, is toezicht uit hoofde van de Wet MOT er in de eerste plaats op gericht om gezamenlijk (dat wil zeggen toezichthouders, meldpunt en meldende instellingen) op effectieve wijze het witwassen van criminele gelden te bestrijden.”
(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 990, nr. 3, blz. 7)
3.3.2
Volgens KSA staat vast dat [naam 1] in veertien gevallen niet, althans niet onverwijld, melding heeft gedaan bij de FIU. Dit zijn herhaalde overtredingen. [naam 1] leefde haar verplichtingen op grond van artikel 16 van de Wwft structureel niet na en dat betekent dat KSA op grond van artikel 28 van de Wwft bevoegd was om aan [naam 1] een aanwijzing te geven
om een bepaalde gedragslijn te volgen. Deze gedragslijn houdt in dat KSA [naam 1] heeft opgedragen in dit soort situaties alsnog tot onverwijlde melding bij de FIU over te gaan. Pas als [naam 1] dat zou doen, zou geconcludeerd kunnen worden dat zij de op haar rustende verplichtingen weer (volledig) naleeft. [naam 1] nam bovendien een talmende houding aan, want zij heeft pas de dag na het zienswijzegesprek – vijf weken na het kenbaar maken van het voornemen – te kennen gegeven dat de meldingen alsnog waren gedaan. Dit was te laat. Gegeven de herhaalde overtreding van artikel 16 van de Wwft, de talmende houding van [naam 1] en de reële kans op herhaling van de overtreding, was het nodig om [naam 1] door middel van de gedragslijn te bewegen om voortaan alsnog onverwijld meldingen te gaan doen.
Beoordeling College
3.4.1Artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat in die wet, voor zover hier van belang, onder bestuurlijke sanctie wordt verstaan een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting. Bestuurlijke sancties worden onderscheiden in herstelsancties en bestraffende sancties. Een herstelsanctie is, voor zover hier van belang, een bestuurlijke sanctie die strekt tot het ongedaan maken of beëindigen van een overtreding dan wel tot het voorkomen van herhaling van een overtreding (artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb). Het tweede lid van artikel 5:2 van de Awb bepaalt dat de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen geen bestuurlijke sanctie is.
3.4.2Artikel 5:4, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie slechts bestaat voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. Uit deze bepaling, waarin het legaliteitsbeginsel is vastgelegd, volgt dat een bestuursorgaan alleen dan een bestuursrechtelijke sanctie mag opleggen als de wetgever die uitdrukkelijk bij of krachtens de wet in formele zin heeft toegekend.
3.5.1Artikel 28 van de Wwft bepaalt dat de toezichthoudende autoriteit een ieder die niet voldoet aan een ingevolge deze wet op hem rustende verplichting een aanwijzing kan geven om binnen een door de toezichthoudende autoriteit gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. De tekst van deze bepaling, noch de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, biedt aanknopingspunten voor het door KSA ingenomen standpunt dat een aanwijzing op grond van artikel 28 Wwft naast het beëindigen of ongedaan maken van een overtreding tevens strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding.
3.5.2De geschiedenis van de totstandkoming van de Wwft of diens voorlopers biedt evenmin aanknopingspunten voor de conclusie dat een aanwijzing als hier aan de orde een bestuurlijke sanctie en meer in het bijzonder een herstelsanctie is in de zin van artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat die aanwijzing tevens strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding. De hiervoor onder 3.3.1 weergegeven passage uit de wetsgeschiedenis van de Wft waarop KSA in dit verband wijst (Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 41, blz. 62) – dit is de toelichting bij de zesde nota van wijziging bij het wetsvoorstel Wft – is daarvoor een te zwakke basis, omdat die specifiek gaat over de aanwijzingsbevoegdheid in de Wft en geen aandacht besteedt aan de vraag of en op welke wijze die aanwijzing moet worden geplaatst in het bestuursrechtelijke sanctiestelsel zoals geregeld in hoofdstuk 5 van de Awb. Overigens gaat de enkele verwijzing door KSA naar die passage voorbij aan latere rechtsontwikkelingen
en/of gedachtenvorming over de begrippen lasten en aanwijzingen als bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb, zoals die onder meer naar voren komen in de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht (Kamerstukken II 2012–2013, 33 622, nr. 3, blz. 11). Daarin wordt, zoals ook is opgemerkt door advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven onder 4.3 in diens conclusie van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:249), de ‘enkele last’ van artikel 5:2, tweede lid, van de Awb aangeduid als een “normconcretiserende verplichting tot het verrichten van bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften”. Binnen die groep wordt onderscheid gemaakt tussen de ‘bindende aanwijzing’, een zelfstandige last die is opgelegd wegens een overtreding, en de ‘bindende gedragslijn’, een zelfstandige last die niet wordt opgelegd wegens een overtreding.
3.5.3Dat de tekst van artikel 28 van de Wwft zich er niet tegen verzet dat de aanwijzing tevens strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding en dat een aanwijzing een relatief licht handhavingsmiddel is, nemen niet weg dat uit artikel 5:4, eerste lid, van de Awb volgt dat een bestuursorgaan alleen dan een bestuursrechtelijke sanctie mag opleggen als de wetgever die uitdrukkelijk bij of krachtens de wet in formele zin heeft toegekend en dat de aanwijzing een belastend besluit betreft (vergelijk onder 2.5 e.v. van de uitspraak van de Afdeling van 25 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ5897). In dat verband is van belang dat de toezichthoudende autoriteit op grond van artikel 30, aanhef en onder g, van de Wwft een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van het geen gevolg geven, dan wel niet tijdig of onvolledig gevolg geven aan een aanwijzing als bedoeld in artikel 28. Het legaliteitsbeginsel verzet zich er aldus tegen dat artikel 28 van de Wwft zo zou kunnen worden uitgelegd dat de aanwijzing tevens strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, omdat de tekst van het artikel zich daartegen niet verzet, of omdat het een relatief licht handhavingsmiddel betreft. De uitspraken van het College en de Afdeling, waarnaar de rechtbank in de aangevallen uitspraak verwijst, leiden niet tot een ander oordeel. Die uitspraken hebben geen betrekking op een aanwijzing als hier aan de orde maar zien op een last onder dwangsom, zoals [naam 1] terecht heeft opgemerkt. Dat, zoals volgt uit de hiervoor onder 3.3.1 weergegeven passage uit de wetgeschiedenis van de Wijziging Wet melding ongebruikelijke transacties en Wet identificatie bij dienstverlening, toezicht uit hoofde van de Wet MOT er in de eerste plaats op is gericht om gezamenlijk op effectieve wijze het witwassen van criminele gelden te bestrijden, leidt evenmin tot een ander oordeel. Ook in die situatie eist het legaliteitsbeginsel een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor het opleggen van een aanwijzing die strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding.
3.6Uit het voorgaande volgt dat artikel 28 van de Wwft geen bevoegdheid bevat tot het geven van een aanwijzing die strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding.
3.7Het College stelt vast dat [naam 1] artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft heeft overtreden, omdat zij in veertien gevallen niet onverwijld meldingen heeft gedaan bij de FIU. Vaststaat dat [naam 1] deze meldingen op 4 september 2019 alsnog bij de FIU heeft gedaan. Daarmee heeft [naam 1] , zoals KSA op de zitting heeft erkend, de overtreding van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft voorafgaand aan het aanwijzingsbesluit beëindigd en was ten tijde van het nemen van dat besluit geen sprake meer van het voortduren van die overtreding. In zoverre was KSA niet meer bevoegd om op grond van artikel 28 van de Wwft een aanwijzing op te leggen die strekt tot het beëindigen of ongedaan maken van de overtreding van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft. Voor zover, zoals de rechtbank heeft aangenomen, de
aanwijzing strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft, moet worden geoordeeld dat, zoals hiervoor is overwogen, artikel 28 van de Wwft daartoe geen bevoegdheid bevat.
3.8Uit het voorgaande volgt dat KSA niet bevoegd was om ter zake van de overtreding van artikel 16, eerste en vierde lid, van de Wwft aan [naam 1] een aanwijzing op te leggen. De hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt dus.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:CBB:2024:223
Leave a Reply