De feiten 1

A.

Op dinsdag 18 januari 2022 werd een zogeheten “integrale controle” gehouden op meerdere

adressen aan de [adres] te [pleegplaats] . Bij de controle waren een ambtenaar van Bouwtoezicht van de gemeente [pleegplaats] , een medewerker van energiebedrijf Liander, de Ondermijningscoördinator van de gemeente [pleegplaats] en meerdere politiemedewerkers betrokken.

Van de gemeente heeft de politie het verzoek gekregen aan te sluiten bij deze integrale controle. Aanleiding was bij de gemeente binnengekomen “ondermijnende signalen” in genoemde straat.

De medewerker van Liander was betrokken voor het geval men tegen een hennepkwekerij

of andere vormen van stroomdiefstal aan zouden lopen. De politie was betrokken voor de veiligheid van de ambtenaar van Bouwtoezicht en de politie zou een casus overnemen als er strafbare feiten werden waargenomen. In totaal werden 8 adressen bezocht.

Bij het eerste adres was sprake van illegale bewoning. Dat heeft de ambtenaar van

Bouwtoezicht afgehandeld. Bij het derde adres werden aangetroffen henneptoppen en hennepresten, een in werking zijnde hennepkwekerij met 4 planten, een ontmantelde

hennepkwekerij en drie op vuurwapen gelijkende wapens. Daarna werden nog ongeveer 4 á 5 adressen bezocht. Hier was niets aan de hand.

Als laatste werd het pand aan de [adres] [huisnummer 1] te [pleegplaats] bezocht, te weten het pand dat bij verdachte in gebruik was. De ambtenaar van Bouwtoezicht belde aan bij de voordeur. Er werd niet op gereageerd. Er stonden twee personenauto’s op het terrein naast de woning. In de woning brandde licht. Waargenomen werd dat er aan de rechterzijde van de woning een nieuwe metalen trap was geplaatst die naar een kelder moest leiden. De ramen van de kelder waren geblindeerd met platen en glaswol. In de achtertuin werd een groot aantal kratten met lege Colaflessen tegen de achtergevel gezien. Daarnaast

waren er ongeveer 20 kratten bier van het merk Hertog Jan. Aan de achterzijde van de woning, grenzend aan de achtertuin bevond zich een grote loods. Aan de voorzijde van die loods stond een klein voorgebouw wat de uitstraling had van een kantoortje. De ambtenaar van Bouwtoezicht heeft aangeklopt en roepend gevraagd of er iemand aanwezig was. Ook hierop kwam geen reactie. Vervolgens liep men terug naar de achterzijde van de woning.

De ambtenaar van Bouwtoezicht liep de achtertuin in en liep naar de rechterzijde van het kantoortje. De ambtenaar van Bouwtoezicht trok aan de deurklink, de deur ging open en de ambtenaar wei: “Hé, deze deur is open.”

Vervolgens liep de ambtenaar van Bouwtoezicht door de deur het kantoortje binnen. De medewerker van Liander liep achter de ambtenaar aan naar binnen, gevolgd door politiefunctionaris [functionaris] .

De medewerker van Liander zei dat er allemaal vaten binnen stonden. Een verbalisant [opmerking hof: dit betreft een verbalisant die na [functionaris] naar binnen ging] is er naar toe gelopen en hij zag dat de ruimte een soort van schuur betrof welke zich in dezelfde ruimte bevond als het eerder genoemde kantoortje. Er stonden tientallen blauwe vaten van 20 liter met als inhoud ethanol, aceton in het schuurtje. Een collega-verbalisant heeft hierop contact gezocht met Landelijke Faciliteit Ontmantelen.2 Gezien het bovenstaande rees het vermoeden dat er zich in de kelder een drugslab kon bevinden. Vervolgens is er met de officier van justitie, contact geweest en deze gaf toestemming om de woning te betreden.3 Vlak daarna kwam verdachte toevallig aanrijden. Verdachte heeft de huissleutels gegeven en hierop werd de woning binnengetreden.4 In de kelder trof men pillen en poeder aan.5

B.

Het rapport van de toezichthouder van de gemeente [pleegplaats] vermeldt onder meer als volgt6:

“Aangekomen bij [adres] [huisnummer 1] (woonhuis) en [huisnummer 2] (bedrijfsgedeelte).

Op basis van mijn bevoegdheid zoals vastgelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht

artikel 5:15 -5:19 het terrein opgelopen. Ter beveiliging zijn op de woning nr [huisnummer 1] en op het bedrijfsgebouw nr [huisnummer 2] diverse bolcamera’s aangebracht. Op het voorterrein van [adres] [huisnummer 2] staan 2 auto’s. Een jaguar ( [kenteken 1] ) en een Ford Ka ( [kenteken 2] ) waarvan de autosleutels nog in het slot zitten. Samen met ondersteuning van de politie heb ik de volgende acties genomen:

Aangebeld en geklopt op de entreedeur bij het bedrijfsgebouw [huisnummer 2] : hier volgde geen

reactie. Omdat het hek open staat vanaf het voorterrein van het bedrijfspand richting de

bedrijfswoning loop ik naar de voordeur van de bedrijfswoning en bel enkele keren aan

en klop op de voordeur. Ook hier is geen reactie. Aan de westzijde van de woning is

zichtbaar dat hier recent een buitentrap is gemaakt. Gezien de afwerking van de trap, de

tuin en het kozijn dat in de gevel bij de kelder is gezaagd zijn ze hier nog niet klaar. Via

kieren tussen de deur en het kozijn en de koekoeken is licht zichtbaar. In combinatie met

de sleutels in de auto lijkt het dat er iemand aanwezig zou kunnen zijn. Om het huis heengelopen en aan de achterzijde naar binnengekeken hier was niks te

zien anders dan een paar schoenen waar iemand uit was gestapt om het binnen schoon

te houden. Vanaf het terras zie ik dat het bedrijfspand nr [huisnummer 2] een zijdeur heeft met hier een

bolcamera erboven en loop naar de deur. Ik klop een paar keer op de deur maar krijg

geen reactie. Ik probeer of de deur open is en deze blijkt open te zijn. Ik zet de deur op

een kier en roep of er iemand aanwezig is. Ook hierop volgt geen reactie. Op basis van

mijn bevoegdheden om elk pand anders dan een woning te mogen betreden loop ik

onder het roepen of dat er iemand aanwezig is naar binnen. En ik zie 2 ruimten. In de

eerste ruimte staan grote blauwe (lege) tonnen, voorts zijn korven met installatiemateriaal zichtbaar en een RVS ketel. In de 2e ruimte is een ruimte getimmerd van houten wanden aan de voorzijde van het gebouw hieraan is niks te zien. In de ruimte staan meerdere blauwe kunststof jerrycans met hierop vermeld ethanol, acidity regulator E37 en 2 rvs ketels. Na een informatief belletje van de politie met een specialist wordt aangegeven dat we zo snel mogelijk de ruimte moeten verlaten omdat dit gevaarlijke stoffen zijn. Verder neemt de politie de vervolgactie om het terrein te verzekeren en de LOD te informeren. Deze geeft aan zo spoedig mogelijk ter plaatse te zijn.

Toegekende bevoegdheden als handhaver van de gemeente [pleegplaats] /WDW

Artikel 5:15

1. Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur,

elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de

bewoner.

2 Zo nodig verschaft hij zich toegang met behulp van de sterke arm.

3 Hij is bevoegd zich te doen vergezellen door personen die daartoe door hem zijn

aangewezen.

Artikel 5:16

Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen.

[…]”

C.

Proces-verbaal van bevindingen / controlerapportage7

“Ik, toezichthouder [serienummer] , van de werkorganisatie [gemeente 1] [pleegplaats] , als bedoeld in artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht op het gebied van: Bouw- en woonrecht, BAG, Wet BRP, natuur en milieuwetgeving, monumentenrecht, ruimtelijk ordeningsrecht, Huisvesting- en leegstandsrecht en omgevingsrecht en alle daaraan gerelateerde wet- en regelgeving, aangewezen als toezichthouder door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [pleegplaats] verklaar het volgende:

[organisatie] staat voor Ondermijningteam [gebied] . Binnen het [organisatie] werken de gemeenten [pleegplaats] , [gemeente 1] , [gemeente 2] , [gemeente 3] , [gemeente 4] en [gemeente 5] samen met ketenpartners zijnde de omgevingsdienst, energiemaatschappijen en politie. Deze samenwerking is gericht op het daadkrachtig, effectief en integraal aanpakken van ondermijning. Door het [organisatie] worden structureel en integraal (bedrijfs-)controles georganiseerd en uitgevoerd. Als toezichthouder neem ik deel aan deze controles.

Bedrijfscontrole [adres]

Op dinsdag 18 januari 2022, nam ik, toezichthouder [serienummer] , deel aan een integrale bedrijfscontrole aan de [adres] te [pleegplaats] . In deze straat zijn meerdere panden gecontroleerd op het formeel gebruik van percelen en panden overeenkomstig het bestemmingsplan zoals opgesteld door de gemeente [pleegplaats] .

[…]”

[…]

[Overwegingen hof]

Het hof overweegt dat uit het door de advocaat-generaal genoemde arrest van de Hoge Raad (zie voetnoot 8) blijkt dat zo nodig ook een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) ligt, onder meer omdat van een opsporingsonderzoek nog geen sprake was. Uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 12 september 20239 blijkt voorts dat zo nodig ook een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een onrechtmatige handeling door andere personen dan opsporingsambtenaren. Daarvoor is vereist dat (i) de resultaten van een onrechtmatige handeling zijn gebruikt bij het opsporingsonderzoek naar of de vervolging van een verdachte voor ten laste gelegde feiten en (ii) de resultaten door dit gebruik van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek of van de vervolging. Als daarvan sprake is, is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan het gebruik van de resultaten van een onrechtmatige handeling en, zo ja, welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van de inbreuk die dit gebruik maakt op de rechten van de verdachte. Bij het bepalen van een rechtsgevolg kan aansluiting worden gezocht bij de in art. 359a tweede lid Sv genoemde factoren, terwijl ook het uitgangspunt van subsidiariteit in acht moet worden genomen. De rechter kan tot het oordeel komen dat de onrechtmatige handeling door de andere persoon dan de opsporingsambtenaar, die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging, dwingt tot bewijsuitsluiting. Dat is allereerst aan de orde als bewijsuitsluiting noodzakelijk is om de schending van het in art. 6 EVRM bedoelde recht op eerlijk proces te voorkomen. Daarnaast kan bewijsuitsluiting in aanmerking komen als de opsporingsambtenaar direct of indirect betrokken is bij de onrechtmatige handeling door een andere persoon en het gebruik van de resultaten, mede gelet op wijze waarop die zijn verkregen, een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel zou opleveren. Van een zodanige betrokkenheid van een opsporingsambtenaar kan sprake zijn als deze het gedrag van de betreffende persoon heeft geïnitieerd of gefaciliteerd, daaronder mede begrepen dat de opsporingsambtenaar het onrechtmatige gedrag van die persoon welbewust heeft laten begaan en/of voortduren.

Anders dan de rechtbank en de verdediging is het hof van oordeel dat het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig was. De toezichthouder heeft zijn bevoegdheden ingezet op de gronden, bevoegdheden en aanleiding zoals door deze zijn omschreven onder de feiten, het onder C. bedoelde proces-verbaal. Het hof ziet geen aanwijzing dat deze weergave niet klopt of dat er heimelijk ongeoorloofde bijbedoelingen waren. Het is een legitiem belang van de gemeente dat bedrijfs- en andere panden overeenkomstig het bestemmingsplan worden gebruikt. Dat de ervaring leert dat er een gerede kans bestaat dat er bij controles van bedrijfspanden regelmatig ook strafbare feiten worden geconstateerd, in het bijzonder de aanwezigheid van hennepkwekerijen met illegale stroomaftap, doet daaraan niet af. De bestrijding van illegale en brandgevaarlijke situaties is immers evengoed een legitiem belang van de gemeente. Het samenwerken daarin met onder andere de politie acht het hof eveneens legitiem, onder meer omdat artikel 5:15 Awb daarin uitdrukkelijk voorziet, mits evenredig.

Er was in dit geval ook geen reden om aan te nemen dat er specifiek jegens verdachte van meet af aan al sprake was van de verdenking van een strafbaar feit ten aanzien van het gebruik van de bedrijfsruimte en woning en dat er aldus reeds sprake was een opsporingsonderzoek jegens verdachte.

Ook op het moment dat de toezichthouder de bedrijfsruimte betrad, was er nog geen sprake van een verdenking van een strafbaar feit. De bevindingen tot dan toe op het erf van verdachte gaven daartoe immers geen aanleiding. Evenmin bestond er op dat moment een bijzondere beschermingsbehoefte voor de toezichthouder. Met de verdediging is het hof daarom van oordeel dat er op het moment dat de toezichthouder het bedrijfspand binnentrad, er geen geldige reden bestond dat er tegelijkertijd ook een politiefunctionaris mee naar binnen ging. Artikel 5:15, derde lid, Awb biedt de mogelijkheid dat de toezichthouder zich door iemand laat vergezellen. Artikel 5:13 Awb bepaalt echter dat een toezichthouder slechts van zijn bevoegdheden gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de toezichthouder geen andere personen dient mee te nemen dan redelijkerwijs voor een goede taakvervulling door de toezichthouder nodig is.10 Nu niet is geverbaliseerd of anderszins is gebleken dat op het moment van binnentreden door de gemeentelijk toezichthouder de assistentie van de politie – bijvoorbeeld uit het oogpunt van personele veiligheid van die toezichthouder en/of andere gemeentemedewerkers – gewenst was, moet het ervoor worden gehouden dat de politiefunctionaris op dat moment zonder gegronde reden mee naar binnen is gegaan. Deze constatering is van belang, nu de politie eigen wettelijke bevoegdheden heeft die strafrechtelijk zijn genormeerd en waarmee dus prudent moet worden omgegaan. In zoverre is er sprake van een vormfout. Uit het arrest van de Hoge Raad genoemd in noot 8 kan worden afgeleid dat een rechtsgevolg aan een verzuim als dit op zijn plaats kan zijn indien het vormverzuim of de onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling.

Het hof oordeelt dat het door de binnentredende politiefunctionaris begane verzuim in deze zaak geen enkele invloed heeft gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging van verdachte. De gemeentelijke toezichthouder is de bedrijfsruimte rechtmatig binnen gegaan en heeft een constatering gedaan die leidde tot het vermoeden van een strafbaar feit. Als de politiefunctionaris niet mee naar binnen was gegaan maar buiten was blijven wachten, was deze slechts enkele momenten later op de hoogte geraakt van de bevinding van de toezichthouder. Het resultaat was hetzelfde geweest. Ook de ernst van het verzuim acht het hof gering. De toezichthouder betrad rechtmatig een niet-afgesloten bedrijfsruimte. De politiefunctionaris die de toezichthouder volgde, is verder niet actief opgetreden en heeft op het moment van en direct na zijn binnentreden zeker geen opsporings- of onderzoekshandelingen verricht. De vaten zijn ook niet als eerste door de betreffende politiefunctionaris opgemerkt. Het verzuim heeft zich vermoedelijk voorgedaan doordat niemand in het team zich op dat moment realiseerde dat men even had moeten afwegen of er een legitieme reden was dat de politie meteen mee naar binnen liep. Dan had die afweging achteraf ter controle kunnen worden geverbaliseerd. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat van enige opzettelijke onrechtmatige sturing door de politie of van het bewust of onbewust schenden van het recht op een eerlijk proces van verdachte niet is gebleken.

Het hof merkt nog op dat hiermee ook het verweer wordt verworpen dat het binnentreden in de woning van verdachte en de vondsten daar eveneens toegerekend moet worden aan het binnengaan van de verbalisant in de bedrijfsruimte.

Het hof ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om enig gevolg aan het verzuim te verbinden. Volstaan kan worden met de enkele constatering van het verzuim. Om die reden dient het vonnis van de rechtbank te worden vernietigd, nu de rechtbank ten onrechte tot bewijsuitsluiting is overgegaan.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARL:2023:11009