De meesterproef voor iedere handhavingsjurist is het schrijven van een vlekkeloos dictum van een last. Dat geldt zowel voor een last onder dwangsom (artikel 5:32 Awb) als een last onder bestuursdwang (artikel 5:21 Awb). Het formuleren van het perfecte dictum lijkt eenvoudig, maar is dit in de praktijk niet. Het perfecte dictum anticipeert namelijk op mogelijke veranderingen in de wet- en regelgeving of het gedrag van de overtreder. He maakt een duidelijk onderscheid tussen de last en de herstelmaatregel zonder aan effectiviteit en duidelijkheid in te boeten. En het geeft een exacte datum en tijdstip waarop de begunstigingstermijn verstrijkt. In dit blog geef ik je drie tips voor bij het schrijven van een last. Zo schrijf je de perfecte last.
Een voorbeeld
Een eigenaar van een woning bouwt een bijgebouw op zijn perceel. Het bestemmingsplan staat het bijgebouw niet toe. Hij heeft vorig jaar verder al een flinke vergunningvrije aanbouw gerealiseerd zodat hij niets meer vergunningvrij mag realiseren. De eigenaar is dus in overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo, nu hij zonder omgevingsvergunning een bouwwerk heeft opgericht in strijd met het bestemmingsplan. De eigenaar wordt door het college van B&W aangeschreven met een last onder dwangsom.Nadat is gemotiveerd wat de overtreding is en dat de eigenaar wordt aangemerkt als overtreder, volgt het dictum.
Welke onderdelen heeft een last?
Het dictum van het besluit luidt als volgt:
- “U moet binnen twee weken het bijgebouw verwijderen (1). Dit kunt u doen door het bijgebouw te slopen (2). U krijgt hiervoor 2 weken de tijd (3). Voldoet u niet, niet volledig, of niet tijdig aan deze lastgeving dan verbeurt u een dwangsom van € 5.000,- ineens (4).”
Het dictum van een last onder dwangsom dient te bevatten: de daadwerkelijk last ex artikel 5:32 Awb (1). De herstelmaatregelen ex artikel 5:32a, lid 1, Awb (2). De begunstigingstermijn (indien van toepassing) ex artikel 5:32a, lid 2, Awb. (3) De modaliteiten van de dwangsom ex artikel 5:32b Awb (4).
Tip 1: Haak bij het schrijven van een last aan bij de wet
Wet- en regelgeving wijzigt regelmatig. In het bestuursrecht is dit à fortiori het geval. Veel handhavingsjuristen zullen bij het schrijven van een last hierover hun schouders ophalen. Handhavingsbesluiten worden in bezwaar en beroep toch getoetst naar de stand van zaken ten tijde van het primaire besluit (‘ex tunc’)? Wat maakt een latere wijziging in de wet- en regelgeving dan uit?
Op de hoofdregel dat handhavingsbesluit ex tunc worden getoetst geldt een belangrijke uitzondering. Als een relevante wettelijke bepaling wijzigt hangende bezwaar dan zal het bestuursorgaan dat bij de beslissing op bezwaar moeten betrekken (een ‘ex nunc’ toetsing). Zo oordeelt de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2016:3388):
- “[tussen het handhavingsbesluit en de beslissing op bezwaar] gewijzigde van kracht zijnde regelgeving dan wel een op handen zijnde wijziging van regelgeving [zijn] omstandigheden zijn die het desbetreffende bestuursorgaan bij heroverweging van zijn handhavingsbesluit dient te betrekken.”
Net zoals in die uitspraak zou een wijziging in het Bor (of het bestemmingsplan) ten gunste van de overtreder betekenen dat de lastgeving geen stand houdt. De last bepaalt immers dat er een situatie wordt beëindigd die op het moment van de beslissing op bezwaar geen overtreding meer is.
Hoe voorkom je dit bij het schrijven van een last?
Er is een makkelijke manier om dit probleem te voorkomen. Dat kan door de last aan te laten haken bij de overtreden wettelijke bepaling. Op die manier is de last slechts geldig als de handeling nog steeds een overtreding is. In ons voorbeeld zou het dictum dus moeten beginnen met:
- “U dient de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo te beëindigen en beëindigd te houden (1).”
Wijzigt de wet- en regelgeving tussentijds, dan hoeft er niets te gebeuren. De overtreder is dan immers automatisch niet meer in overtreding en heeft aldus voldaan aan de last (zie: ECLI:NL:RVS:2013:BZ4960).
De tip heeft nog een voordeel. Hiermee voorkom je namelijk dat het mogelijk is om aan de last te voldoen zonder dat de overtreding wordt beëindigd. Een voorbeeld van hoe dit mis kan gaan is te vinden in: ECLI:NL:RVS:2016:3455.
Tip 2: let bij het schrijven van een last goed op het verschil tussen een last en een herstelmaatregel
Er is een groot verschil tussen de last (de opdracht) en de herstelmaatregel (de oplossing). Veel handhavingsjuristen maken het onderscheid niet of zijn zich in het geheel niet bewust van het bestaan van dit onderscheid.
De last is waar de overtreder aan moet voldoen. De herstelmaatregel is hoe hij er aan kan voldoen. In ons voorbeeld lopen de last (1) en de herstelmaatregel (2) door elkaar heen. De last in ons voorbeeld is in feite een opdracht . Die opdracht is: zo moet je aan de last voldoen (en is dus in feite een dwingende herstelmaatregel). Dat is een veelgemaakte fout bij het schrijven van een last en leidt doorgaans tot vernietiging van de last.
Voorkom een dwingende herstelmaatregel
Een overtreder moet de vrijheid behouden om zelf een herstelmaatregel te kiezen. De grondslag voor de lastgeving is namelijk uitsluitend gelegen in het feit dat er een overtreding is van een bepaald wettelijk voorschrift. Een last mag daarom nooit verder strekken dan het ongedaan maken van deze overtreding. Als de last een opdracht is om één herstelmaatregel te nemen dan betekent dat er gevallen denkbaar zijn dat een overtreder de overtreding wel opheft maar toch een dwangsom verbeurt. Bijvoorbeeld door de aanbouw te verwijderen zodat het bijgebouw vergunningvrij wordt. Op het moment dat de last zelf geen keuzemogelijkheid toelaat, terwijl er wel een andere oplossing mogelijk is, dan zal de bestuursrechter de last om die reden vernietigen. Zo overweegt de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2003:AI1247):
- “De last, […], laat appellante uitdrukkelijk geen andere mogelijkheid [om de overtreding te beëindigen]. Het niet voldoen aan deze last zal leiden tot verbeurte van de opgelegde dwangsommen, ook in het geval de illegale detailhandelsactiviteiten ter plaatse op een andere wijze worden beëindigd. Dit leidt de Afdeling tot de conclusie dat het besluit van 26 november 2002 wegens strijd met artikel 5:32 van de Awb niet in stand kan blijven.”
Dit kan je bij het schrijven van een last voorkomen door de herstelmaatregel als een ‘kan’ te formuleren. In ons voorbeeld zou de lastgeving dus moeten luiden:
- “U dient de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo te beëindigen en beëindigd te houden (1). Dit kunt u doen door het bijgebouw te verwijderen (2).”
Tip 3: laat de begunstigingstermijn op een vast moment verstrijken
Een begunstigingstermijn veroorzaakt met regelmaat discussie. Wanneer vangt hij aan, wanneer verstrijkt hij en wanneer is dientengevolge de eerste dwangsom verbeurd? De Afdeling heeft onlangs bepaald dat (ECLI:NL:RVS:2016:3388):
“indien in een handhavingsbesluit een termijn is gesteld, waarbinnen de last moet worden uitgevoerd, deze termijn in hele dagen geldt, beginnend op de eerste hele dag na de dag waarop een gebeurtenis, waaraan de aanvang van de termijn is verbonden, heeft plaatsgevonden.”
Dat biedt al wat meer houvast. Als de begunstigingstermijn is gesteld op ‘2 weken’ (zoals in ons voorbeeld) en het besluit wordt op dag X om 13u00 bekendgemaakt door uitreiking, dan gaat de termijn van twee weken pas op dag X+1 lopen en eindigt de termijn aan het einde van de kalenderdag X+15.
Duidelijk zijn over het einde van de termijn
Voorkomen is echter beter dan procederen. Tip 3 is daarom om bij het schrijven van een last te kiezen voor een exacte datum en/of een tijdstip waarop de overtreding moet zijn beëindigd. Daarmee voorkom je discussie over de datum en het tijdstip waarop aan de lastgeving voldaan had moeten worden. In ons voorbeeld zou de perfecte lastgeving dus luiden:
“U dient de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo te beëindigen en beëindigd te houden (1). Dit kunt u doen door het bijgebouw te verwijderen (2). Dit dient u te doen voor 1 februari 2017 om 13u00 (3). Voldoet u niet, niet volledig, of niet tijdig aan deze lastgeving dan verbeurt u een dwangsom van € 5.000,- ineens (4).”
Over de auteur
Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn..