Wat is het oordeel van de rechtbank?
6. Niet in geschil is dat eiser, in de periode van 30 juli 2021 tot en met 7 december 2021, ten minste éénmaal ivermectine en éénmaal hydroxychloroquine heeft voorgeschreven aan een patiënt voor de preventie en/of behandeling van Covid-19.
Evenmin is in geschil dat deze geneesmiddelen niet geregistreerd zijn voor die indicatie door het CBG.
6.1.In artikel 68, eerste lid, van de Gnw is, anders dan door eiser bepleit wel een verbodsbepaling opgenomen. Overtreding daarvan kan daarom in beginsel worden beboet. Het buiten de door het CBG geregistreerde indicaties voorschrijven van geneesmiddelen (dus: off-label) is alleen geoorloofd onder bepaalde voorwaarden. Dat betekent dat als niet aan die voorwaarden voldaan wordt, sprake is van een overtreding waarvoor een boete kan worden opgelegd.
6.2.De strafbepaling kan echter niet alleen worden gelezen in het eerste deel van het artikel. Ook het tweede deel, de invulling van de hiervoor bedoelde voorwaarden, is onderdeel van de strafbepaling. Artikel 68, eerste lid, bevat een aantal termen die uitleg vergen, zoals ‘de beroepsgroep’, ‘protocol’ en ‘standaard’. Ook van ‘overleg’ tussen de behandelend arts en apotheker is niet zonder meer duidelijk welke eisen daaraan worden gesteld.
Volgens de minister kunnen alleen de Nederlandse organisaties het Nederlands Huisartsen Genootschap (NHG), de Stichting Werkgroep Antibioticabeleid (SWAB) en de Federatie van Medisch Specialisten (FMS) ‘de beroepsgroep’ zijn.
Dat vloeit echter niet zonder meer uit de tekst of de strekking van de wet voort. Met name is niet uitgesloten dat andere (kleinere) internationale organisaties, zoals de Front Line COVID-19 Critical Care Alliance (FLCCA) of nationale organisaties van artsen aangemerkt zouden kunnen worden als organisaties binnen ‘de beroepsgroep’.
Het standpunt van de minister heeft tot gevolg dat hij meent dat met ‘protocollen of standaarden’ uitsluitend bedoeld worden de NHG-standaard en de SWAB-leidraad. Omdat het door eiser genoemde zelfzorgcovidprotocol volgens de minister niet kwalificeert als zo’n protocol of standaard kan het volgens de minister ook geen protocol in ontwikkeling zijn. Nu de tekst en strekking van de wet niet uitsluiten dat ook andere organisaties ‘de beroepsgroep’ kunnen representeren, biedt de wet onvoldoende aanknopingspunten voor dit strikte standpunt van de minister.
In geval het voorschrijven plaatsvindt op basis van een protocol in ontwikkeling is volgens artikel 68 overleg tussen de behandelend arts en de apotheker vereist. Omdat uit de tekst en de strekking van de wet niet duidelijk voortvloeit aan welke minimumeisen dit overleg moet voldoen, is ook dit onderdeel te onbepaald om te kunnen oordelen dat eiser daaraan niet zou hebben voldaan. Met name is niet duidelijk hoe het overleg moet hebben plaatsgevonden, of het over elk recept afzonderlijk moet worden gevoerd en of er sprake dient te zijn van enige registratie. Ook het tuchtcollege stelde vast dat er geen richtlijnen zijn opgesteld voor de invulling van dit overleg en dat artikel 68 van de Gnw ook geen aanknopingspunten geeft voor de wijze van inrichting, inhoud of resultaat van dit overleg. De rechtbank is het daarmee eens.
De rechtbank stelt vast dat de begrippen ‘beroepsgroep’, ‘protocol’, ‘standaard’ en ‘overleg’ niet nader zijn omschreven in de wet, maar de invulling ervan is wel bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overtreding en dus een beboetbaar feit. De rechtbank is van oordeel dat ook de wetsgeschiedenis van de Gnw niet op een eenduidige wijze de vraag beantwoordt hoe deze begrippen moeten worden uitgelegd en wanneer sprake is van een overtreding. Omdat het hier gaat om een bepaling, waarbij op niet naleving daarvan een punitieve sanctie staat in de vorm van een bestuurlijke boete, acht de rechtbank het op basis van deze bepaling optreden tegen eiser in strijd met het lex certa beginsel.
6.3.Het lex certa beginsel ligt onder meer besloten in artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)9 en artikel 7 van het EVRM10. Het lex certa beginsel vereist dat strafbepalingen duidelijk en begrijpelijk omschreven zijn. Het gaat er daarbij om dat de rechtsnorm duidelijk en bepaalbaar is. Het lex certa beginsel wordt daarom ook het “bepaaldheidsgebod” genoemd. Een burger of onderneming moet kunnen weten op basis van welke gedragingen hij kan worden gestraft. Het rechtszekerheidsbeginsel noopt ook tot het bepaaldheidsgebod: verboden gedragingen moeten op een zo duidelijk mogelijke wijze worden omschreven.
6.4.Volgens vaste rechtspraak11 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) verlangt het lex certa beginsel van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande uit het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Die vaagheid is soms onvermijdelijk, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt. Dat is hier echter naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.
6.5.Dat de IGJ op haar website op 25 maart 2021 bekend heeft gemaakt dat er boetes zullen worden opgelegd voor het off-label voorschrijven van ivermectine en hydroxychloroquine bij Covid-19 maakt dit niet anders. Deze aankondiging vervangt niet een deugdelijke wettelijke basis voor een punitieve sanctie zoals deze boete.
6.6.Gelet op het voorgaande is geen sprake van overtreding van een verbod waarvan de inhoud van tevoren duidelijk was omschreven. Het is daarom niet in overeenstemming met artikel 5:4, tweede lid, van de Awb om boetes op te leggen. De rechtbank concludeert dat de minister niet bevoegd is tot het opleggen van de boetes aan eiser wegens overtreding van artikel 68, eerste lid, van de Gnw.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBZWB:2024:1465
Leave a Reply