Het korte antwoord is ‘nee, tenzij’. Het langere antwoord is dat de Afdeling in twee uitspraken van 6 februari 2019 een nuance heeft aangebracht. Er hoeft (nog steeds) geen rekening hoeft te worden gehouden met draagkracht bij het opleggen van een last onder dwangsom (ECLI:NL:RVS:2019:321). Er hoeft in beginsel geen rekening hoeft te worden gehouden met de draagkracht bij het invorderen van de dwangsom (ECLI:NL:RVS:2019:333). In dit blog geef ik een overzicht van hoe het zit met draagkracht bij dwangsommen.
Draagkracht bij het opleggen van een last onder dwangsom
Hoe hoog mag een dwangsom zijn? Artikel 5:32b, lid 3, Awb bepaalt dat de (maximale) dwangsom:
“in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.”
Dat biedt in de praktijk weinig houvast. Is een dwangsom van € 10.000,- ineens om een illegaal geplaatste schuur af te (doen) breken bijvoorbeeld evenredig? Wie het weet mag het zeggen! Het is vaak natte vinger werk.
Een complicerende factor is dat de toepassing van de twee criteria in artikel 5:32b, lid 3, Awb (zwaarte van het geschonden belang en beoogde werking van de dwangsom) tegenstrijdige resultaten lijken op te leveren. Denk aan een kapitaalkrachtige overtreder die een lichte overtreding pleegt. Het eerste criterium (zwaarte geschonden belang) wijst dan op een lage dwangsom. Het tweede criterium (beoogde werking dwangsom) wijst daarentegen op een hoge dwangsom. De overtreder kan zich een lage dwangsom immers makkelijk veroorloven zodat een lage dwangsom geen werking zal hebben. Het lijkt mij dat het tweede criterium dan doorslaggevend is – voorop staat dat handhaving wel effectief moet zijn.
Draagkracht niet relevant bij het opleggen
Je zou hierdoor wel zo maar kunnen denken dat draagkracht relevant is bij de oplegging van een last onder dwangsom. Immers, er wordt toch nadrukkelijk rekening gehouden met het feit dat de overtreder kapitaalkrachtig is? Dan moet er toch ook rekening worden gehouden met als de overtreder juist niet kapitaalkrachtig is?
Dat is dus niet het geval, aldus de Afdeling (en het CBb). De draagkracht van de overtreder geen rol speelt bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom (ECLI:NL:RVS:2006:AX0732 en ECLI:NL:CBB:2014:104). Dat oordeel herhaalt de Afdeling in een uitspraak van 6 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:321). Dat komt omdat, volgens de Afdeling:
“[v]an een dwangsom die naar draagkracht wordt vastgesteld, als door [appellant] voorgestaan, zal geen zodanige prikkel uitgaan dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.”
Kortom: een te hoge dwangsom voldoet aan artikel 5:32b Awb. Een te lage dwangsom niet. Een gebrek aan draagkracht is dus niet relevant bij de oplegging van een last onder dwangsom.
Draagkracht bij de invordering van een dwangsom
De Afdeling oordeelt in de tweede uitspraak van 6 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:333) dat een gebrek aan draagkracht bij hoge uitzondering wel een rol kan spelen, maar in beginsel niet.
“Het bestuursorgaan hoeft bij een besluit omtrent invordering van de verbeurde dwangsom in beginsel geen rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. De draagkracht van de overtreder kan immers in de regel pas in de executiefase ten volle worden gewogen en, indien hierover een geschil ontstaat, is de rechter die belast is met de beslechting daarvan bij uitstek in de positie hierover een oordeel te geven. Voor een uitzondering op dit beginsel bestaat slechts aanleiding, indien evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen. Op de overtreder rust de last aannemelijk te maken dat dit het geval is. Hij dient daartoe zodanige informatie te verstrekken dat een betrouwbaar en volledig inzicht wordt verkregen in zijn financiële situatie en de gevolgen die het betalen van de verbeurde dwangsommen zou hebben”
Dit is nieuw en interessant. Tot deze uitspraak was de stand van zaken namelijk dat draagkracht als bijzondere omstandigheid door de Afdeling niet was uitgesloten (ECLI:NL:RVS:2015:2383). Dit had de Afdeling verder niet echt handen en voeten gegeven.
Maar wanneer is iemands beperkte draagkracht dan doorslaggevend?
Met dit oordeel heeft de Afdeling echter nog niet gezegd wanneer het evident is dat de overtreder niet kan betalen. Wel lijkt de drempel (heel) hoog te zijn als ik de uitspraak lees.
A-G Wattel bepleitte in zijn conclusie over de invordering dat draagkracht wel een rol zou moeten kunnen spelen (ECLI:NL:RVS:2018:1152). Hij gaf echter niet aan wanneer in concreto de draagkracht de doorslag zou moeten geven. Wel gaf hij wat algemene gezichtspunten met de strekking dat het faillissement van een rechtspersoon, dan wel het onder het bestaansminimum moeten leven als natuurlijk persoon, redenen zouden kunnen zijn om af te zien van invordering.
Ikzelf heb in mijn proefschrift bepleit dat draagkracht eigenlijk alleen een rol kan spelen bij een natuurlijk persoon. Het gaat dan om een natuurlijk persoon die:
- (i) niet de bescherming van de beslagvrije voet heeft (lees: zijn bestaansminimum is niet verzekerd)
of - (ii) geen toegang krijg tot de schuldsanering (en dus geen kans maakt om ooit een schone lei te krijgen).
In dat soort gevallen kan een gebrek aan draagkracht volgens mij een zo schrijnende situatie opleveren dat er een bijzondere omstandigheid is. Dat zal niet snel het geval zijn, reden waarom A-G Wattel mijn opvattingen als “streng” betitelt. Let wel op. Het is maar mijn mening – of de Afdeling daar ook zo over denkt zal nog moeten worden bezien!
Over de auteur
Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.