Hoe vaak moet de overheid controleren na een melding van overlast?Als het niet door een toezichthouder wordt gezien, is het geen overtreding. Zo zegt de Afdeling het niet, maar daar komt het in de praktijk wel een beetje op neer. Bewijs van een burger is in beginsel namelijk onvoldoende om op te handhaven (zie: ECLI:NL:RVS:2015:3632 en mijn blog). Dat maakt het ontzettend belangrijk dat een toezichthouder feitelijk controleert ter plaatse. Maar: hoe vaak (en op welke wijze) moet je eigenlijk gaan controleren of er een overtreding is? Wanneer heeft de toezichthouder voldoende gecontroleerd om te kunnen zeggen: ‘er is geen overtreding’?

Algemene regel

In een uitspraak van 1 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1542) geeft de Afdeling een handreiking voor de praktijk:

“[h]oewel niet in elke zaak van een bestuursorgaan wordt verwacht dat het naar aanleiding van een handhavingsverzoek elke dag controleert, is wel vereist dat het aantal controles representatief is en dat de wijze van toezichthouden die door een bestuursorgaan wordt gekozen, deugdelijk is.”

---

Een besluit op een verzoek om handhaving moet zorgvuldig worden voorbereid (artikel 3:2 Awb). Dat vergt dus zorgvuldig onderzoek naar de feiten. Zorgvuldig onderzoek is representatief en deugdelijk. Maar wanneer is een controle door een toezichthouder voldoende representatief en deugdelijk?

Representativiteit van de controle(s)

Het antwoord op de vraag of er sprake is van een voldoende representatieve controle, hangt sterk af van de aard van de overtreding. Een doorlopende overtreding, zoals een illegaal bouwwerk, hoeft maar een enkele keer te worden beoordeeld (ECLI:NL:RVS:2020:622). Is het bouwwerk er niet (of is het gewoon legaal), dan is dat op zichzelf al voldoende. Er hoeft dan niet nog een keer een controle te worden verricht. Lastiger is het bij overtredingen die incidenteel zijn. Denk aan hinder bij geluid, trillingen of geur. Ook bij overtredingen van het bestemmingsplan is het vaak een grijs gebied. Daarbij is de duur en intensiteit van het gebruik namelijk vaak van belang is voor de vraag of het gebruik illegaal is. Op basis van onderzoek kom ik tot de volgende conclusie.

Aantal controles

Het aantal controles lijkt op zich niet bepalend te zijn. In bepaalde gevallen is een enkele controle per jaar voldoende (ABRvS 13 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO0253), maar bij incidentele overtredingen (die niet doorlopend plaatsvinden) is een enkele controle in beginsel niet voldoende (ABRvS 29 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:194). In de rechtspraak is twee controles bij een incidentele overtreding daarentegen al wel voldoende geacht (ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:115). Dat vind ik persoonlijk wat aan de magere kant, en kijkend naar de rechtspraak lijken vier of meer controles de norm te zijn.

Mate van inspanning voor de toezichthouder

De Afdeling heeft er oog voor dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de mate waarin een toezichthouder zich moet inspannen om te controleren, en de belangen van de verzoeker om handhaving. Het kan bij hinder door een blaffende hond bijvoorbeeld niet worden verwacht van het bestuursorgaan dat het “toezichthouders een volledige dag laat controleren voor een woning om eventuele overtredingen waar te nemen” (ABRvS 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:91), maar het wordt wel verwacht dat een geautomatiseerd geluidmetingssysteem hele dagen (en zelfs hele weken) metingen verricht (zoals in de hier geannoteerde uitspraak het geval).

Hoe snel moet de toezichthouder ter plekke zijn?

Het is verder acceptabel dat een toezichthouder niet met gillende sirenes komt op het moment dat er een melding binnenkomt van overlast: het is immers “onvermijdelijk […] dat enige tijd verstrijkt tussen een melding en het moment waarop de controledienst ter plaatse kan zijn” (ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:174). Dat betekent echter niet dat een toezichthouder er met de pet naar kan gooien. Als de burger een melding doet, omdat de Afdeling duidelijk extra waarde hecht aan de controles die zijn verricht direct “na een telefonische melding van [appellant]” (ABRvS 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3295).

Onaangekondigd controleren is beter

Verder blijkt dat het onaangekondigde karakter van een controle (lees: dat de overtreder niet de kans heeft om zijn gedrag aan te passen) en het laten plaatsvinden van de controles op representatieve momenten (lees: dat je niet controleert op geluidsoverlast op het moment dat een bedrijf niet werking is) in vrijwel alle uitspraken van belang voor de Afdeling.

Wanneer is een controle representatief?

Wanneer is een controle nu voldoende representatief? Ik kom op basis van de rechtspraak tot de volgende criteria:

• de controle heeft onaangekondigd plaatsgevonden,
  
• op een moment dat de overtreding had kunnen plaatsvinden en
  
• het aantal controlemomenten staat in redelijke verhouding tot het karakter van de overtreding (incidenteel of doorlopend) en de mate van (gestelde) hinder en de inspanning die een extra controle vergt van de toezichthouder.

Onderaan de streep meen ik dat uit de rechtspraak blijkt dat een serieuze poging van een toezichthouder om de hinder ervaren door een burger na te lopen, al gauw de goedkeuring van de Afdeling krijgt. Tegelijkertijd is de Afdeling ook streng voor toezichthouders die geen serieuze poging doen tot onderzoek.

De wijze van controleren

Voor wat betreft de deugdelijkheid van de wijze van controleren is het eerst van belang om helder te hebben waar wij het dan precies over hebben. De Afdeling zegt in deze uitspraak dat het gaat om: “de wijze van toezichthouden”.

Het gaat er dus niet om of de metingen correct zijn uitgevoerd (daar zijn specifieke normen op van toepassing – zie bijvoorbeeld ABRvS 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3389), noch gaat het over de wijze waarop de uitgevoerde controle schriftelijk is vastgelegd (daar zijn de door de Afdeling geformuleerde bewijsrichtlijnen/eisen op van toepassing – zie bijvoorbeeld ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2562): “[d]uidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd”).

Bij de deugdelijkheid in dit kader gaat het om de deugdelijkheid van de gekozen controlemethodiek in absolute zin. Met andere woorden: dat je niet geluidhinder moet gaan laten beoordelen door een dove toezichthouder zonder decibelmeter. Dat is een absoluut ondeugdelijke poging tot controleren en dus niet deugdelijk.

Controlemethodiek

Op basis van de rechtspraak is mijn conclusie dat de Afdeling oog heeft voor de mate van inspanning die een bepaalde controlemethodiek van een toezichthouder vergt en de kosten die bepaalde onderzoeksmethoden met zich mee brengen. Zo kan onder bepaalde omstandigheden bij trillingen en geluid worden volstaan met het beoordelen zonder apparatuur (ECLI:NL:RVS:2010:BN2610), maar lijkt dat samen te hangen met de aard en ernst van de gestelde overlast. Geen apparatuur bij een blaffende hond (ECLI:NL:RVS:2020:91), wel apparatuur bij een scheepswerf die ‘s-nachts doorwerkt (ECLI:NL:RVS:2018:4066).

De Afdeling legt de bewijslast omtrent de vraag of de gekozen controlemethodiek deugdelijk is, nadrukkelijk bij de verzoeker om handhaving. Die zal moeten aantonen waarom het niet voldoende is om met het blote oog (of oor) te meten.

Criteria deugdelijkheid

Wanneer is een controle nu voldoende deugdelijk? Ik kom op basis van de rechtspraak tot de volgende criteria:

• de controlemethode moet kunnen leiden tot het vaststellen van de overtreding en
• er zijn geen indicaties dat de overtreding door toepassing van een andere controle methodiek wel zou kunnen worden vastgesteld.

Conclusie: hoe (vaak) moet een toezichthouder controleren?

Een deugdelijke en representatieve controle voldoet volgens mij in beginsel aan de volgende punten:

• de controle heeft onaangekondigd plaatsgevonden;
• op een moment dat de overtreding had kunnen plaatsvinden (lees: een moment waarop er een kans op overlast bestond);
• het aantal controlemomenten staat in verhouding tot enerzijds het karakter van de overtreding (incidenteel of doorlopend) en anderzijds de mate van (gestelde) hinder en de inspanning die een extra controle vergt van de toezichthouder;
• de controlemethode moet kunnen leiden tot het vaststellen van de overtreding; en
• er zijn geen indicaties dat de overtreding door toepassing van een andere controlemethodiek wel zou kunnen worden vastgesteld.

Hopelijk helpt dit de praktijk wat verder.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.