LET OP – update 31 mei 2023: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft een uitspraak gedaan die het overtrederschap flink wijzigt (lees hier meer https://handhavingsrecht.nl/aardverschuiving-bij-handhaving-veel-overtreders-zijn-dat-per-vandaag-niet-meer/). Dit blog zal nog geupdate worden.

Handhaving is mogelijk als er een overtreding is. Een overtreding is er als er een wettelijk voorschrift wordt geschonden. De overtreder is diegene die de overtreding pleegt. Ziezo, de vraag in de titel beantwoord in drie zinnen.

Was het maar daadwerkelijk mogelijk om de vraag wie er overtreder is in drie zinnen te beantwoorden. Helaas zitten er in de praktijk nogal wat haken en ogen aan het overtrederschap. In dit blog zet ik naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2804) kort uiteen hoe het ook alweer zit.

De overtreding

Voordat je gaat kijken naar wie de overtreder is, moet er natuurlijk wel eerst een overtreding zijn. Wanneer is er sprake van een overtreding? De definitie van een overtreding in artikel 5:1, lid 1, Awb is helaas niet heel behulpzaam. Een overtreding is volgens die bepaling “een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift”.

Voor het kunnen spreken van een overtreding door een (rechts)persoon zijn in de praktijk drie elementen van belang. Ten eerste (i) moet er een norm zijn die de handeling verbiedt. Daarnaast (ten tweede) (ii) moet die norm zich richten tot de (rechts)persoon die de handeling verricht. Ten derde (iii) moet de handeling zijn verricht of nagelaten.

i. Er moet een norm zijn

Dat er een norm moet gelden klinkt eenvoudiger dan het is. Dat blijkt maar weer eens uit een uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2804). Het ging in dat geval om illegale bouwwerken. Die illegale bouwwerken stonden er echter al op het moment dat de aangeschreven partij de gronden kocht. Hij had ze dus niet gebouwd. Artikel 2.1, lid 1, onder a, Wabo verbiedt alleen het bouwen van een bouwwerk zonder omgevingsvergunning. Het verbiedt niet het laten staan van illegale bouwwerken. Wat de overtreder werd verweten (‘u laat het bouwwerk staan’) was dus helemaal geen overtreding (voor de puristen onder ons – artikel 2.3a Wabo kent natuurlijk wel dat verbod, maar dat verbod geldt niet voor bouwwerken die voor 1 april 2007 zijn gebouwd en verworven door een nieuwe eigenaar – ECLI:NL:RVS:2018:3816).

ii. De norm moet gelden voor diegene die wordt aangeschreven

De norm moet zich ook daadwerkelijk tot de aangeschrevene richten. Hoewel veel normen zich richten tot een ieder (zeker bij zorgplichten), is dat lang niet bij alle normen het geval. Denk aan artikel 13 Wbb bijvoorbeeld. Die normstelling richt zich alleen tot diegene die handelingen in de bodem verricht. Als je dus geen handeling in de bodem hebt verricht, richt de norm zich niet tot jou en kan je die norm dus ook niet schenden (zie: ECLI:NL:RVS:2015:1458)

iii. De handeling moet zijn verricht of nagelaten

Dit is een beetje een open deur, maar volledigheidshalve noem ik het maar toch. Er moet bewijs zijn dat de verboden handeling is verricht (of nagelaten) en dat bewijs moet ook deugdelijk zijn. Ik verwijs naar mijn eerdere blog daarover.

Wie is er overtreder?

Hebben we eenmaal te maken met een overtreding, dan kunnen we vervolgens op zoek naar de overtreder. Het bestaan van een overtreder is niet altijd nodig om te handhaven (denk aan de toepassing van bestuursdwang bij fietswrakken), maar is wel noodzakelijk voor veel vormen van handhaving (last onder dwangsom en de bestuurlijke boete, maar ook het kostenverhaal bij bestuursdwang vergt een overtreder).

De standaardoverweging van de Afdeling (zie: ECLI:NL:RVS:2008:BF8999) is dat, gelet op artikel 5:1, lid 2, Awb, de:

 “overtreder degene [is] die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. De Afdeling overweegt dat dat in de eerste plaats degene is die de verboden handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt”

---

Gelet op artikel 5:1, lid 3, Awb geldt in het bestuursrecht verder ook artikel 51 Sr, waarin is bepaald dat als de overtreder een rechtspersoon is, ook tegen diegenen die “tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging” handhavend kan worden opgetreden.

Je bent dus overtreder als:  (a) je zelf het voorschrift schendt en dus de overtreding pleegt;  (b) je opdrachtgever of feitelijk leidinggevende bent van de overtreding die wordt gepleegd door een rechtspersoon; (c) je de schending medepleegt of  (d) de overtreding jou is toe te rekenen.

a. Overtreder: diegene die de overtreding pleegt

Het zelf plegen van de overtreding is recht toe recht aan: diegene die de (hem) verboden handeling verricht (of nalaat) is overtreder. Dit zal met name een feitelijke vraag zijn (zie mijn eerdere blog).

b. Overtreder: de opdrachtgever of feitelijke leidinggevende

Als de overtreding door een rechtspersoon wordt begaan, dan kan ook de opdrachtgever of de feitelijk leidinggevende overtreder zijn. Mij is geen voorbeeld bekend van iemand die als opdrachtgever wordt aangemerkt door de bestuursrechter. Ik vermoed dat dit komt omdat het relatief lastig is om het opdrachtgeverschap aan te tonen, terwijl er ook makkelijkere routes zijn om iemand als overtreder aan te wijzen.

Zoals iemand als feitelijk leidinggevende aanmerken. De feitelijk leidinggevende wordt als overtreder aangemerkt omdat de betreffende persoon “hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden” heeft nagelaten om voldoende maatregelen te treffen om de overtreding te voorkomen een daarmee bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de overtreding zich zou voordoen (zie: ECLI:NL:RVS:2016:1065).

c. Overtreder: de medepleger

Het medeplegen is in het bestuursrecht een rariteit. Dat komt omdat wij enerzijds (hele) ruime normstellingen hebben – zodat je vaak al gewoon pleger bent en niet alleen medepleger – en anderzijds omdat de figuur van de ‘toerekening’ bestaat in het bestuurlijke handhavingsrecht (zie hierna). Twee zeldzame voorbeeld van medeplegen zijn te vinden in ECLI:NL:RVS:2017:2394 en ECLI:NL:RVS:2018:2845. De Afdeling oordeelt dat medeplegen zich voordoet bij “een nauwe en bewuste samenwerking” met diegene die het voorschrift daadwerkelijk schendt, waarbij de kwalificatie ‘medepleger’ alleen gerechtvaardigd is als de intellectuele en/of materiële bijdrage van de medepleger aan het feit van voldoende gewicht is.

d. Overtreder: de toerekening

De toerekening is (in mijn beleving) de noodgreep. Het houdt in dat je strikt genomen geen overtreder bent, maar de overtreding toch aan je wordt verweten (toegerekend). Het betreft uitzonderingsgevallen waarbij jou een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt of waarbij je zo nauw verbonden bent met de overtreder dat er de facto geen onderscheid tussen jou en de overtreder te maken is.

Het leerstuk van de toerekening is de schrik van civilisten en al helemaal van buitenlanders die met het Nederlands recht te maken krijgen. Dat is best begrijpelijk, omdat door het bestaan van toerekening het vrijwel onmogelijk is om volledig uit te sluiten dat iemand die betrokken is bij een overtreding toch overtreder zou kunnen zijn. Iedereen kan overtreder zijn als er voldoende verwevenheid bestaat met de pleger, zelfs al is er eigenlijk geen directe juridische link te leggen tussen de overtreding en degene aan wie de overtreding wordt toegerekend.

Voorbeelden van toerekening zijn de CZL uitspraak – waarin de verontreiniging van het oppervlaktewater door bluswater aan de door de brand getroffen B.V. werd toegerekend (ECLI:NL:RVS:2008:BF8999) en de Chemie-Pack uitspraak, waarin de milieuschade veroorzaakt door één B.V. aan een zuster B.V. werd toegerekend (die alleen het onroerend goed beheerde) vanwege de ‘nauwe verwevenheid’ tussen de vennootschappen (ECLI:NL:RVS:2014:90). Toerekening kan ook gebeuren als iemand zich ‘verschuilt’ achter een ander en de twee partijen feitelijk te vereenzelvigen zijn (ECLI:NL:RVS:2016:3265).

Een stappenplan voor de praktijk

Ik houd van eenvoud, dus voor de praktijk vat ik het voorgaande kort samen in een stappenplan ‘kan de overheid deze persoon aanspreken in dit geval?’:

1. Is deze (rechts)persoon gehouden de norm na te leven (is er een norm en is hij de ‘normadressaat’)?
   
2. Wordt de te handhaven norm daadwerkelijk geschonden (is er een ‘normschending’)?
   
3. Is de aangeschrevene overtreder?

• a. Heeft de (rechts)persoon de (fysieke) handeling waarmee de norm is geschonden zelf verricht of nagelaten (is hij ‘overtreder’)?
  
• b. Zo nee, is de (rechts)persoon opdrachtgever, dan wel feitelijk leidinggevende van de overtreding – lees: was hij bevoegd en redelijkerwijs daartoe gehouden om de overtreding te voorkomen (is hij ‘feitelijk leidinggevende’)?
  
• c. Zo nee. Heeft de (rechts)persoon bewust en nauw samengewerkt met diegene die het voorschrift daadwerkelijk schendt (is hij ‘medepleger’)?
  
• d. Zo nee. Is er sprake van een ‘nauwe verwevenheid’ tussen de (rechts)persoon en diegene die het voorschrift daadwerkelijk schendt? Of is er een andere reden waarom de overtreding aan hem kan worden toegerekend (moet hem de overtreding worden ‘toegerekend’)?
  
• e. Is het antwoord op (a) t/m (d) nee, dan is hij geen overtreder.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.