Bij deze beoordeling of sprake is van evenwichtigheid tussen enerzijds de mate van schade die een niet-geanonimiseerde openbaarmaking voor betrokkene met zich brengt en het belang dat of de belangen die in het concrete geval met openbaarmaking wordt of worden gediend, is relevant dat de wetgever als hoofdregel heeft gekozen voor verplichte en volledige openbaarmaking van sanctiebesluiten. De wetgever heeft een geanonimiseerde openbaarmaking in beginsel niet voldoende geacht om de werkzaamheid van de openbaarmaking met het oog op de volgens de wetgever daarmee nagestreefde doelen en te dienen belangen te verzekeren en de niet- geanonimiseerde openbaarmaking is hiervoor in het algemeen een geschikte, noodzakelijke en evenwichtige maatregel. De wetgever is ervan uitgegaan dat het belang van de overtreder dat zijn overtreding niet bekend wordt in het algemeen niet beschermenswaardig zal zijn, maar sluit niet uit dat in verhouding tot een of meer van de daar genoemde doelen van een onevenredige mate van schade sprake kan zijn (zie de hiervoor onder 6.6.4 weergegeven passages). Of die uitkomst van de afweging gerechtvaardigd is, hangt af van de relevante feiten en omstandigheden van het concrete geval.

Specifiek in verband met het door de wetgever genoemde doel van de openbaarmaking om andere personen en ondernemingen onder toezicht te ontmoedigen om overtredingen te begaan, overweegt het College nog het volgende. De wetgever noemt hier het voorbeeld van de overtreder die snel gevolg heeft gegeven aan een aanwijzing of last onder dwangsom en waarin het belang dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder is gediend niet in het gedrang komt. Daaruit leidt het College af dat het belang van een ontmoedigend effect dat de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder kan hebben, geen doel op zich is en in het kader van de hiervoor in 6.7 genoemde beoordeling of betrokken partijen door een volledige openbaarmaking in onevenredige mate schade zou worden berokkend in een voorkomend geval niet zwaarwegend genoeg kan zijn om dat doel en het daarmee gediende belang te laten prevaleren. Indien aannemelijk is dat het belang dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder is gediend niet in het gedrang komt – dat wil zeggen dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder geen concreet belang wordt gediend –, kan dat bijdragen aan de conclusie dat sprake is van een onevenredige mate van schade voor de betrokken partijen.

Meer specifiek overweegt het College over de in 6.7 bedoelde afweging nog het volgende. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet transparant toezicht financiële markten blijkt dat de wetgever het enkele feit dat een natuurlijke persoon of instelling door een openbaarmaking reputatieschade en daardoor vermogensschade lijdt, in beginsel onvoldoende acht om te kunnen spreken van ‘onevenredige benadeling’. Daarbij is de gedachte dat dit inherent is aan de openbaarmaking van overtredingen (zie Kamerstukken II, 2016-2017, 34 769, nr. 3, p. 6). Een betrokken partij zal daarom met feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken dat er in het concrete geval meer is dan de enkele aan de openbaarmaking van overtredingen inherente reputatieschade en daardoor geleden vermogensschade.

Het voorgaande betekent dat de toezichthouder ter beantwoording van de vraag of voldaan is aan het vereiste van een onevenredige mate van schade door een openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, van de Wft, een afweging moet maken, waarbij het maatschappelijk belang van een volledige (niet-geanonimiseerde) openbaarmaking wordt afgezet tegen de mate van schade die deze openbaarmaking voor betrokkene met zich brengt. Die beoordeling moet plaatsvinden tegen de achtergrond van de vier hiervoor genoemde doelen die volgens de wetgever met de openbaarmaking worden nagestreefd. Dit betekent dus dat, zoals hiervoor overwogen onder 6.7, de toezichthouder de belangen die met het nastreven van deze vier doelen worden gediend moet betrekken in zijn beoordeling van de evenwichtigheid tussen enerzijds de mate van schade die een niet-geanonimiseerde openbaarmaking voor de betrokkene met zich brengt en anderzijds het belang dat in het concrete geval met volledige (niet-geanonimiseerde) openbaarmaking wordt gediend. De toezichthouder moet zich daarbij een goed beeld vormen van de gevolgen van een dergelijke openbaarmaking voor de betrokken partijen. Hierbij geldt, gelet op het uitzonderingskarakter van de geanonimiseerde openbaarmaking, dat het aan de betrokken partijen is om de verwachte schade en relevante individuele omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de mate van schade die zij (verwachten te) ondervinden buiten proportie is.

Uit het voorgaande volgt dat de tweede hogerberoepsgrond slaagt. De AFM en de rechtbank hebben overeenkomstig de uitspraak van het College van 2 december 2014 (hiervoor aangehaald) tot uitgangspunt genomen dat met name moet worden beoordeeld of sprake is van een individuele, bijzondere situatie waarbij de door de natuurlijke of rechtspersoon als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Op grond van wat hiervoor is overwogen ziet het College aanleiding om het in die uitspraak gehanteerde individuele bijzondere situatie-criterium te nuanceren, omdat dit niet samenvalt met de hiervoor in 6.7 genoemde, door de wetgever beoogde evenwichtigheidsbeoordeling die in het kader van artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft moet worden verricht. Deze beoordeling moet plaatsvinden tegen de achtergrond van de doelen die met de openbaarmaking in het concrete geval worden gediend.

Het College stelt verder vast dat de AFM evenwel de vier doelen, die volgens de wetgever met de openbaarmaking worden nagestreefd en de belangen die daarmee worden gediend, blijkens het publicatiebesluit (paragraaf 4) en het bestreden besluit (zie onderdeel IV en V, onder c) heeft betrokken bij haar beoordeling. Naar het oordeel van het College heeft de AFM zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat zij in dit geval de openbaarmaking niet moest anonimiseren. Het College overweegt daartoe als volgt.